民主人權路盛開花朵 奧比大法官深度對話（二）同性婚姻合法？公民不服從？人性的尊嚴與試煉！

來賓：
中研院法律所副研究員 黃國昌
台灣人權促進會執委、輔大法律系副教授 吳豪人
立法委員 尤美女
台灣民間真相與和解促進會執行長 葉虹靈

第二集 主題：同志婚姻、基本生活權、公民不服從、大法官改變國家！
※同性婚姻議題？是人權問題還是個別社會問題？
※婚姻平權的再思考。
※反動污名與對話困難？對反對者同志婚姻者的溝通？
※社會共識？公投決定人權？民意與正義的衝突對抗？
※憲法如何介入捍衛基本人權（古特邦的案例）
※民主的不成熟、公民的反抗、成熟的態度與方式？


主持人：
談談同性戀婚姻合法，南非是全世界很快時間，透過憲法去讓同性戀婚姻，透過一個個案判例，宣布同性戀婚姻是合法合憲的。南非同時應該也是，全世界第一個國家，宣布變更性別是不需要強制進行手術的。可是在台灣，同性戀婚姻合法，卻是一個遭到嚴重受阻的議題。在南非，應該有七八成以上的基督徒，為什麼南非可以順利，讓同性戀婚姻合法。

奧比大法官：
我可以告訴你，憲法法院判決背後的故事，「芙莉」案中憲法法院宣告，國家有義務讓婚姻法，在同性伴侶登記結婚時，具同等效力。我告訴各位這個故事，是因為該判決是我所主筆的，該案並不是我們處理的。第一個涉及同性戀的案例，我們所聽的第一則案例，大約要比「芙莉」案早約十年，那個案例涉及刑法上的雞姦罪，我們宣告雞姦入罪違憲，所依據的包括該規定構成，對社會某一社群尊嚴的侵犯，違反了平等，及違背了對隱私的自由保障。

下一個案例，涉及的不是犯罪，而是平等權，該案與家庭及移民法相關，該法規定已婚南非人的外籍配偶，享有權利，如申請永久居民權，在國內可享工作權，在國內馬上可以取得住所許可，但同性伴侶並未享此權利，我們宣告這樣的法規違憲，並不是因為此法，允許了異性伴侶此權利，而是因為此法涵蓋不足，不夠寬廣。我們不是宣告該法不得適用，而是加入內容，讓同性伴侶得享相同權利。

還有別的案例，是涉及退休金權益，一位法官，凱西瑟卓爾，她的同性戀伴侶，認為應該擁有和我異性戀伴侶，也就是現在我的太太凡妮莎，相同的權益，而法庭判定，原法構成不平等歧視，在該情況下，對她是一種歧視的行為，另一位法官，一位女同性戀者，和她的伴侶，想要對她們領養的兩個孩子，享平等的親權，再一次法庭判定，就孩子們的利益而言，孩子應擁有雙親而不是單親，因此於法認可，這也是因為違反平等的法規，如果說他們是異性戀者，則孩子便可有雙親，而因為他們是同性戀者，便不算是雙親。

因為這樣一系列的案例，終至處理到同性婚姻的議題，我們遭逢了天主教會，和其他組織的干預，他們說願意承認對同性戀伴侶，提供法律的保障，無論是住居權、繼承權、或稅法的目的、監獄探訪權等等，但不要稱之為「婚姻」，婚姻是教會的執掌，屬於我們的執掌，憲法法院一致決議。不，這違反了平等的原則，特別是國會通過了，憲法的權利憲章與平等條款，禁止歧視，包括禁止基於種族、膚色、肢體障礙，以及性別取向的歧視，所以我們有來自國會，非常強而有力的指示，一個黑人佔壓倒性多數的國會，要求我們適用憲法的原則，但在撰寫判決時，說同性伴侶，享有和異性戀者相同，向公眾宣示，他們的愛與親密性的權利，以及他們如同異性戀伴侶，有權向公眾宣示彼此承擔責任的誓約，同一部保障他們權益的憲法，也同時保障了宗教信仰者的觀點，去維持他們既有的不同的想法。

因此在判決書上我寫著，我引用我同事所說的，稱反對同性婚姻人士冥頑不靈，是沒有幫助的，他們只是以不同方式看世界，同樣一部憲法，也保障了他們的權利，不需為了婚姻的莊嚴性，和他們的居民對抗，以同樣的權利，相信他們自己，為他們的家庭成員，他們的鄰居，做他們想做的事，而說婚姻只適用於異性戀者。

主持人：
在上個月台灣有超過20萬的人，上街頭要求不得通過，同志婚姻合法這樣的一個法案，這樣的人數在台灣的遊行，算是很高的。我們的行政院長，他說在這個婚姻平權，同性戀婚姻合法的議題上，台灣社會並沒有達成共識，我們的總統馬英九先生，也是這樣的看法，可是您在您的書裡面提到，在同性戀合法，國會所舉辦的公聽會過程當中，有非常非常多積極強烈、反對的意見。換句話說，在南非也幾乎是沒有共識，憲法法院這些大法官，像您，不是一票一票，所謂透過選票的民意基礎，透過大法院去做一個，這麼大的變革，真的是一件好事嗎？

奧比大法官：
就我們的例子而言，憲法法院宣佈同性伴侶，於法享有與異性伴侶同樣權利，現行法規不符憲法，因為侵犯了自由權，違反了尊嚴權，違反了平等的權利，這三者相互交疊，現行法規對於他們，身為公民的權利，得享自由的權利，構成嚴重侵犯。在此同時，我們將此事送交國會，給國會一年的時間，去進行必要的修法，如果國會不採取行動，那麼一年限期到時，憲法法院便會採取行動，所以我們給了國會時間，去決定如何做是最好的，而國會在一年期限終了時，經過判決364天之後，他們決定改變法律，允許同性伴侶說，「我嫁/娶你」。

這是經國會絕大多數成員通過，並受ANC其中一名領袖的採納，在黨大會中說，我們爭取自由，男女同性戀者，都跟我們在同一條戰溝中，為自由奮鬥，現在我們如何能享有自由，而他們卻仍不能享有自由，因此促成國會投票通過決議，在南非，此案最終的解決，並非由非經選舉產生的法官所決定，但有時非經選舉產生的法官，必須要做一些事，與多數的決議逆其道而行，特別是涉及基本權利的事項，這也是為什麼民主社會必須，同時保障人民的基本權利的原因。

有時公眾的狂熱情緒高漲，有時少數族群受到迫害，華裔人士應可瞭解這種情況，在美國西岸地區， 在19及20世紀中，多數的白種美國人，對華裔人士深具敵意，以極度不公平的方式，對待華裔人士，如果你跟隨民眾的民主意願，那麼法院就無法干預，但有些法院，不是所有法院，有些法院維護，人民的基本權利，反對偏見，與群眾的激昂情緒相抗衡，社會共識必須一段時間發展，在歷史的脈絡中凝聚解決方案。

這裡我不是評論臺灣的情況，我只能說，在南非的群眾觀點經歷變動，這是正向發展，公眾愈認真的進行公開辯論，就引發更多的同性戀者，挺身而出，也因此他們的家人發現，同性戀者不是抽象的少數族群，他們是我的表親、我的女兒、是我叔舅、是我的手足，更多人瞭解這是人的議題，而不再只是法律的問題，影響到我們所認識的人，我們所愛的人的生活，不讓他們公開的表達自己，等同是鼓勵他們的關係走入地下，鼓勵說謊、勒索，過著假象的生活以滿足社會期望。

在南非，同性伴侶，現在已很稀鬆平常，同性伴侶結婚者比比皆是，在公開場所結婚，甚至透過媒體，兩男或兩女結婚的訊息，刊登在報紙的社交專欄，而討論的內容是大家穿了什麼，婚宴的情形如何，或是講演內容，反對的意見減少了很多，在南非我們見到的醜陋事跡，是在極端貧窮的區域，因著恐同、女同性戀者遭受侵害，但幸虧那都是少數個案，就一般群眾而言，狀況減少很多，就一般群眾而言，有著極明顯的改變，我不會形容是熱切歡迎，但至少傾向接受，接受每個人是不同的， 南非每個人是不同的，我們必須習慣，每個人的生活是不同的，人與人的差異，或許可說是好的，因為人跟人的差異性，使得社會中的生命更為豐富。

主持人：
除了同性戀之外，或許也請奧比談一談，在書裡面用很大篇幅，談到透過憲法，制定相關社會經濟的權利法案。你談到在開普敦，有個古特邦一位太太的故事，她跟她的子女們，還有她姐姐的子女們，住在一個非常非常貧窮落後，沒有水、也沒有地下水管，沒有排水道、甚至沒有辦法去除垃圾、 甚至沒有電、極端貧窮的一個地區，她們的生活是非常非常困苦，在冬天雨季來的時候，她們幾乎無法維持她們的生命，可是政府要在這裡蓋一個重新的都市規劃，把這些人趕走了，憲法法院做了一件事情，甚至宣布，任何的人不管有錢或貧窮，都可以維持最基本的居住權和生存權，但是南非並沒有足夠的經濟能力，去支持這樣的政策，難道憲法法院可以，不管實際的執行面，就只是為了一個崇高的理想，就跳過政府跳過國會，去制訂一個很可能無法實施的政策嗎？

奧比大法官：
我們的人民認為，社會經濟的權利與公民政治權力一樣重要，就如同你不能將頭腦與身體分開一樣。當人們看到孩童因可預防的疾病死亡時，看到人住在漏雨的陋室，去說沒有基本的受教育權、沒有基本的食物與水的權利、沒有人可以理解這樣的情況。所以我們的憲法，將這些權利視為是可訴訟的，是得以經由憲法法院執行的，透過法院成為受憲法保障的權利。

我們現在的問題在於，身為法官，就如同你的問題，我們怎能實施這些法規，而不理會政府能否執行。我們不知道預算、我們不知道政策優先順序、我們不知道做這些事的最好方式，突然間這些工作，全部都變成我們的了。我們最終的回應是，我們最重要是依從憲法條文的文本，條文並未說這些權利必須馬上得以執行，甚至沒有說到最低限度的執行。憲法條文說，人們有取得合宜住居的權利，取得醫藥、水、食物等等的權利，國家應在可使用的資源內，採行合理的立法或其他措施，循序漸進地實現這些權利。內建於此文本的，是權利循序漸進地隨時間而實現，在可利用的資源範圍內，且必須採行合理的措施。

在著名的古特邦 (Grootboom) 案中，我們判決，雖然國家，已有良好的住屋計劃，提供了百萬的免費住屋，給無家可住的貧民，但該計畫中並沒有處理緊急情況的機制，像是大火或洪災的災民，或是遭強制遷離的情況時，該法中完全沒有因應措施，以致數千人逃避到露天區域。下雨了，他們頭上僅有塑膠片遮蔽，完全沒有提供緊急庇護所給他們。我們認為在極度危機狀況下，未提供庇護所供人民棲身，違反了採取合理措施的義務。

我們干預的另一個案例，有關供應治療愛滋病藥物的義務，給即將臨盆，感染HIV的婦女，一旦他們服用了該藥，便可將病毒傳染給胎兒的機率減半，政府說我們（為了安全），必須要經過兩年的實驗，所以南非僅許可在九個省分，各選兩處提供藥物治療，但原告方主張該藥是安全的，醫生們也都建議應更廣泛提供，於是憲法法院判決，政府的限制是不合理的，我們在本案中介入，因為該案，對人民福祉的影響甚大，我可以說公眾支持我們，或說政府之後改變了政策，現在南非有世界上，最大的抗反轉錄病毒（愛滋）計劃，所以憲法法院並沒有越俎代庖，而是在特定時間點上介入，當認定政府的措施不合理。

憲法法院的另一個案，有關強制遷離事件，全世界強制遷離事件比比皆是，通常都是貧窮者遭到遷離，為開發、為有錢人、為農民、為都市更新或蓋工廠，但住屋權是如此基本的權利，憲法法院判決各方間，必須進行有意義的協商，在遭驅趕的民眾，與政府當局及土地所有人之間，必須不斷進行協商，並將結果向法院報告，通常情況下各方會達成某種協議，擬定出替代的住居方案，並讓後續的發展得以開展，這些是南非憲法法院所發展處理類似衝突的適當機制。我很高興的說，我們的判決在全世界被閱讀，供有意尋得可持續方式，適度介入干預又不需代政府行事的其他法院參考。

主持人：
相較起台灣的大法官，我們比較容易被批評的是，大法官不介入個案的釋憲。我們是做通則去做是否合憲或違憲的判決。在這幾天剛好，我們也有一個叫士林王家，被政府強制拆除他的家。後來在法院再度判士林王家敗訴，我想問的是，台灣的大法官，會很謹守釋憲者的角色，他們不過度解釋憲法，甚至不會扮演制憲者的角色，可是您在書裡面談到，南非的憲法是在你們這一代的手中所制定的，而整個國家賦予或要求，憲法法院做的是要非常積極介入，種族歧視、性別歧視、或種種的社會不公。難道憲法法院不是在扮演積極的制憲者角色，而這是合適的嗎？

奧比大法官：
南非憲法是經由公眾選舉的人民代表，透過密集的辯論所制定，憲法明文要一個能夠護衛憲法價值的憲法法院，之所以如此，是憲法承認我們的國家需要轉變。在一些還不錯的國家，需要法院去防止違法亂紀事情的發生，但有些國家社會條件是如此的不正義，像我們國家過去一般如此的不公平，以致需要轉變來取得正義，因此這深深植入南非憲法的本質。這在憲法的前言中寫明了，也以不同方式寫入憲法的本文中，要求我們要以任何方式達到無種族歧視、達到無性別歧視、達到人權的目標，本質上必須以一個積極進取的方式，由憲法法院加以完成，而不是只要一個維護現狀的法庭。

在南非，過去對憲法法院最大的憂慮是憲法法院會一面倒地，由過去政權下的法官所組成。而成為轉變的阻力，因此我們的憲法法院，在轉變上極為主動實踐了「蛻變的法學」(transformative jurisprudence)。這個名詞是美國東北大學法學院Karl Klare教授，在訪問我們時提出的。我們認為這正是我們所要的，「革命性」(revolutionary) 這個詞，可能會太過火了，國會可以是具革命性的， 但法官們可以具蛻變性，而不是革命性。

另一方面來說，單單依賴平等保護權是不夠的，有兩個大區塊特別嚴重，一是種族、二是性別。南非社會過去乃至現在，某些方面仍是非常父權的，女性並沒有被賦與平等的機會，不論在家事法、或就業方面，在各種不同情境和公眾生活中，這是憲法法院最常被訴請介入的區塊之一。大部分的反歧視工作，是由立法者完成。但三不五時，由過時的法令，或過去的普通法，或是國會立法在某些領域之疏漏，出現不平等的情形，人民可以訴請憲法法院要求憲法解釋，然後我們做回應。

在最近所做的民意調查中，我注意到有些社會機制獲得很高的民意支持，憲法法院名列第二，政治人物排名落後，商業人物排在後面，連律師都排名不高。這顯示人們對於憲法法院的表現有信心，當然這是每個國家不同的，涉及人們對立法者有多大信心，對遊說團體、利益團體的影響力有多大的擔憂，對資訊取得的自由和可取得多少資訊有多大的憂慮。法院的重要工作之一是需要取得正確的資訊，這是個需要資訊透明化的地方，我們通常被說服說政府所做的事是OK的，但你必須向我們證明你所做的是OK的，我們有位教授這樣形容南非是由「權威的文化」，服從於國會、總統等在上的權威，轉變為「證立的文化」，政府可以正當化對人民權利的限制，只要是在廣大公益的基礎上，但政府必須正當化對權利的限制，必須證明此類限制，是法律所允許的。

主持人：
我們來談談民主和抗爭這件事情。在幾十年前 ANC採取的那樣子的武裝抗爭，或許是很不得已的情形，可是這個做法，讓南非達到很大很大的民主成果。在2013年的台灣，到目前為止，我們經常在討論一個名稱，叫做公民不服從，現在的台灣，我們可以選我們的里長、可以選我們的議員、 可以選我們的縣市長、可以選我們的立法委員、可以選我們的總統。我們是一票一票投出來的民主機制，我們有非常完整的法律制度，可是我們同樣也看到，政府依法行政的情形下，看到我們的環境被破壞，看到我們人民合法的住宅被破壞，看到種種不公平，我們非常覺得很不公平，但卻是依法行政。我想問的是，在2013年所謂達到某種型式民主的台灣，但還有種種的壓迫和不公，採取所謂的抗爭，是好的策略嗎？

奧比大法官：
這也是南非在面對的議題。經歷了數十年近百年來的抗爭，我們贏得了重要的普選權利，人民選舉出人民代表的權利，我們要這些代表向人民負責，憲法法院曾作過一個重要判決，即立法者有此義務，讓公眾參與立法的流程，我們曾判決國會立法違憲，判定該法無效，因為該法立法過程中，未經合宜的諮商，我們願意相信此連結是持續不斷，我們也區分「形式上的民主」、「代議的民主」 使人民透過五年一次選舉選出代表，與「參與的民主」，強調了不斷地，人民參與民主政治的重要性，不論透過諮商、聽證、傾聽的各項機會，讓人民來到國會，讓國會走入人民，身為法官，我不能支持公民不服從。

身為一位法官，我會去瞭解為什麼會發生這種狀況，我會很小心地分析這個狀況，找出其中是否的確有正當化公民不服從，免於法律規制的理由，除此之外，我並不能再多說。但接受人民努力爭取 得來的法律是很重要的，我舉一例來說，在曼德拉領導下，我剛就職成為南非的法官的六個月中，我們宣告曼德拉總統，在國會的要求下，為架構新的地方民主政府選舉，所作出的兩份很重要的總統宣告，我們宣告這是違憲的，這個非經選舉的司法機構，最近剛宣誓就職，駁倒了國會，賦予總統權力的行為，以及行使該權力的總統，但我們說該案所涉及的是憲法原則的問題。

我們不是在賣弄學問，很重要的是，只有國會有權通過法律，國會不得將制定法律的權力授予行政部門，即使是總統、我們深愛的總統，對我而言，特別重要的是，不是在於法院的判決內容，而是曼德拉如何接受了這個判決，他上電視說，我身為總統，必須是第一個尊重法律，並接受由憲法法院憲法解釋的人，對我而言，那一天就跟我們，全都以平等身份投票那天一般重要，全世界的電視呈現出的1994年普選那天原本是不可能的，但南非證明了沒有什麼是不可能的。

過去在南非黑人與白人是不可能共處，但當發生時，原本不可能的，好像自動地不可避免的發生了 那是我們成了民主政治國家的一天，而曼德拉接受了，憲法法院的判決的那天，就是我們成了憲法民主政體的一天，一個憲法民主政體提供空間，給人民抗議、爭論、去挑戰、及提起訴訟，即使面對環境污染，法院仍然必須受理，而法官必須是具備同理心、責任感與人道精神，當法庭上進行好的聽審，人民就不必走上街頭抗爭。

也許透過在法庭上公平的聽審，人民可以取得勝訴，如果人民能夠在法庭上透過法律上的攻防來取勝，在某一意義上，憲法民主政體容許了某種形式的公眾對話。有別於一般國會中或其他組織性的對話，那裡遊說團體、政黨政治的交換，有機會取得過度的控制力量，這的確取決於議題、也取決於人性尊嚴、是否深刻地受到該事務影響，以致可以在憲法法院，觸發憲法中保障基本權利的機制。

主持人：
非常謝謝大法官薩克斯，訪問您可以讓我們很大很大的提升，非常謝謝您。